最近一段时间，有关OTC药品广告将被禁止在大众媒体发布的修订案尚在热议中，如何加强药品广告管理再度进入舆论视野。

囧况待变

据笔者了解，2008年全国共批准药品广告31758件，查处违法药品广告46276件，违法药品广告频次为146%。至2009年，全国共批准药品广告34504件，查处违法药品广告32461件，违法药品广告频次为94%。2010年，全国共批准药品广告33440件，查处违法药品广告73011件，违法药品广告频次为218%。2011年的药监统计数据还未公布，但估计违法药品广告频次仍处于高位。近期相关部门在修订《药品广告审查办法》时拟禁止大众媒体进行药品广告，行业众说纷纭。

首先，违法药品广告的情况分别是超越审批范围发布广告，未经审批发布广告，经过审批的处方药广告违法规定在大众媒体上发布广告等情况。其次，同一企业多次违法发布药品广告，在大众媒体中夹带药品广告资料等均是违法药品广告的表现形式。公众出于对药品广告审批制度以及大众媒体的信赖，对药品广告信任度较高，无疑为违法广告提供了空间。

多年来，国家监管部门重视对药品广告的监管，从法律、法规和政策、日常监控等方面进行了长期的努力，但总体效果仍然令人担忧。究其原因，主要是公众媒体及其主管部门属于强势群体，一般行政管理机关难以对其实施行政处罚，现行体制下对发布违法药品广告媒体的处罚由工商部门决定，即使将此职权划归药品监管部门，估计其基本面也不会有根本性改变。

如果从药品广告监管的法治体系角度考虑，要改变目前的囧况并不是没有办法，关键这不是药品监管部门单独能够完成的，这是法治，为多部门、体系化的社会系统特点所决定的。无论如何，在《药品管理法》尚未修改的情况下，通过《药品广告审查办法》对法律进行修订还需多多考量。

认定性质

对违法药品广告性质的认定是法律适用的前提。按照《药品管理法》规定“所标明的适应症或者功能主治超出规定范围”按假药处理，迄今为止未见到对违法广告药品按假药处理的情况。主要是对“所标明”的理解限于药品说明书和标签。如此一来，药品生产企业对医生进行超越药品说明书规定范围的宣传亦不能处理。鉴于此，先对《药品管理法》中有关“所标明的适应症或者功能主治超出规定范围”按假药处理这一条款作出适用的解释也是比较合理的。

此外，违法药品广告的责任主体是否构成犯罪也有研究的价值，其中诈骗罪与之最为接近。

诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。《刑法》规定：诈骗公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。最高人民法院司法解释规定：个人诈骗公私财物2000元以上的，属于“数额较大”；个人诈骗公私财物3万元以上的，属于“数额巨大”。诈骗罪可以是单位犯罪，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为，诈骗所得归单位所有，数额在5万~10万元以上的，应处5年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额在20万~30万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。同时《药品管理法》规定：药品广告的内容必须真实合法，以国务院药品监督管理部门批准的说明书为准，不得含有虚假的内容。可见虚假内容是违法药品广告的主要形式，完全符合诈骗罪的构成。

最近《民事诉讼法》修正案将公益诉讼列为允许的范围，突破了原《民事诉讼法》只允许当事人提起民事诉讼的规定，在新的民事诉讼制度下，法律规定的机关和有关组织对侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，可以向人民法院提起诉讼。如果药品监管部门可以利用取证、监管等便利条件，向违法药品广告责任人启动民事诉讼，其影响和效果将是巨大的，一定会是一项得民心的工程。

虚假药品广告会引起医生或者患者错误认识，导致人身或者财产损害，在民事活动中属于欺诈行为，可依《合同法》向责任人主张违约责任，也可依《侵权责任法》，主张侵权赔偿责任。说到底，单一部门难以根治这一社会性难题，国家有关管理机关和司法部门应对违法药品广告的恶疾开展“协同作战”，最终根治顽疾。 

虚假药品广告会引起医生或者患者错误认识，导致人身或者财产损害，在民事活动中属于欺诈行为，可依《合同法》向责任人主张违约责任，也可依《侵权责任法》，主张侵权赔偿责任。