药品监管当场处罚应规避败诉风险

笔者听说过这样一个案例：A县食品药品监管局执法人员就某药店药学技术人员不在岗销售甲类非处方药整改情况进行复查，当场撞见一营业员向一顾客销售某甲类非处方药，且该药店药学技术人员仍然未在岗。消费者买完药后即匆忙离开。

　　执法人员未作现场笔录，当即依据《药品流通监督管理办法》第38条第2款规定，给予该药店500元罚款的处罚。当时药店未作陈述和申辩，签收了当场处罚决定书。数日后，该药店向A局的上一级主管机关C市药监局申请行政复议，并否认了执法人员对该店复查时撞见药学技术人员不在岗销售甲类非处方药的违法事实。

　　有复议人员认为，没有现场检查笔录等证据支撑事实，该案主要事实不清、证据不足，应当撤销当场处罚决定，并责令A局在一个月内重新作出具体行政行为。也有不同意见认为，虽然没有现场检查笔录，但是事实确凿，符合《行政处罚法》关于简易程序的证明标准，应当维持处罚。　　

　　证明标准有区别

　　此案违法事实虽然简单，但是瞬间发生，不留痕迹：既没有安装视频和计算机软件进行监控，本案唯一证人购药者也很难找到。因此，事后很难固定证据以证明药店药学技术人员不在岗销售甲类非处方药的事实。由于没有现场笔录，该处罚行为将面临被撤销的风险。如果被撤销，管理相对人就会产生侥幸心理，认为只要抵赖即可；执法人员也会为规避风险，对此类违法行为视而不见。

　　笔者认为，简易程序行政处罚的证明标准低于一般程序（包括听证程序）。这一点可以从《行政处罚法》中找到依据。该法第33条规定，违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚，可以当场作出行政处罚决定。第36条规定，除本法第33条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据。

　　比较两条规定可以看出，简易程序的证明标准是“事实确凿”，注重强调事实，而没有强调证据；非简易程序的证明标准是“全面、客观、公正地调查，收集有关证据”。　　

　　当场处罚决定书的功效

　　当场处罚决定书载明了当事人违法时间、地点、内容等事项，并由执法人员签名后，违法行为人当场签收。除非有证据证明该药店受到威胁利诱或执法人员与该药店有个人恩怨等情形，否则，该当场处罚决定书有现场检查笔录的功效。该药店负责人在当场处罚决定书上签字，应当被认为对违法事实的认可。

　　在本案中，执法人员既是行政执法者，也是案件目击者，没有证据证明执法人员滥用职权。基于对执法人员的信任，相对于管理相对人的陈述，执法人员的证言属于优势证据，即证据规则中的优势证据证明标准。

　　除非药店负责人可以拿出更有力的证据推翻药监部门的举证，复议机关或司法机关应当维持处罚决定。更有力的证据有3种，一是执法人员当时不可能亲眼目睹的证据；二是执法人员故意滥用职权的证据；三是视频或计算机软件监控等技术设施能证明其是否违法售药的证据。 　　

　　做足功课

　　但是，本案中执法人员的做法有败诉风险，很难保证复议人员或法官一定会认同执法人员的证明标准。

　　笔者认为正确的做法是：执法人员在目击违法行为后，应当制作现场检查笔录。管理相对人基于基本道德准则，在第一时间一般不会抵赖。如果管理相对人抵赖，药监执法人员可以利用随身携带的照相、录音、摄像设备全程记录现场执法情况。此外，加强对药店的电子监管，利用视频、计算机质量管理软件对药品经营企业购销存进行监控。为保证程序合法，在当场处罚决定书中应体现执法人员亮证执法和陈述申辩权利告知的内容。