目前，基层食品药品监管部门大多已经接手保健食品、化妆品监管职能。但由于执法依据不足，依法监管仍然难以取得预期效果。笔者认为，当务之急是要全面分析现有法律依据，找到问题根源，明确食品药品监管部门如何作为才不违反法治行政的原则。
保健食品如何管
《食品安全法》第51条规定，“对保健食品实施严格监管，具体管理办法由国务院另行规定。”根据国家食品药品监管局《关于保健食品监管法律依据的意见》，在《保健食品监督管理条例》出台实施之前，应当按照《食品安全法》监管保健食品；原有的保健食品监管依据与《食品安全法》不抵触的，可以继续适用。
原有的尚未废止的保健食品监管法规、规章依据主要是《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》（以下简称《特别规定》）、《保健食品管理办法》、《保健食品注册管理办法（试行）》等。《保健食品注册管理办法（试行）》主要针对保健食品生产企业申请保健食品注册，基层药监部门适用的情形较少。《保健食品管理办法》是卫生部于1996年发布的，其中的某些条款已经不适应当前的新制度，尤其是处罚条款大多引用已废止的《食品卫生法》，因此，基层药监部门在实际执法时，很难适用《保健食品管理办法》。
以江苏省为例，该省的《惩治生产、销售假冒伪劣商品行为条例》主要适用假冒伪劣保健食品，范围较窄。《特别规定》实施以后，对于生产销售不符合法定要求的保健食品行为，从法理上说均应按《特别规定》第3条处罚。国家食品药品监管局2011年4月28日印发《关于查处使用假冒保健食品批准文号行为的法律适用问题的通知》明确规定，对生产经营中使用假冒保健食品批准文号的行为，可以按照《特别规定》第3条处罚。
“大口袋”是否装得下
可见，凡涉及保健食品违法行为需要予以处罚的情形，几乎都要纳入《特别规定》“不符合法定要求”的“大口袋”。
有人认为，既然法律明确规定，对保健食品应实施比一般食品更为严格的监管，在《保健食品监督管理条例》未出台之前，《食品安全法》对一般食品的要求和处罚同样适用于保健食品。根据“举重以明轻”的法律解释方法，《食品安全法》对于一般食品的要求应当适用保健食品。但是，《食品安全法》对于一般食品的处罚条款不适用于保健食品，其对一般食品的处罚幅度较轻，如果适用同样的幅度，不符合严格监管的精神。此外，由于法律已经授权国务院决定严格监管的统一尺度，基层药监部门不宜自行裁量提高一定幅度以迎合严格监管的精神，否则将会造成各地自由裁量的混乱，同时也涉嫌法律适用错误。
笔者认为，《食品安全法》的罚则只针对一般食品，在国务院新规定未出台之前，《特别规定》的罚则与《食品安全法》不相抵触，可以适用。值得注意的是，《特别规定》是一种“大口袋”式的规定，不论何种情形的违法行为，罚款幅度最低5万元，这种高幅度的裁量基准使监管部门在实施处罚时很难符合《行政处罚法》过罚相当的原则，不利于法律效果和社会效果的统一。
化妆品监管依据在哪
化妆品监管的主要法律依据是《化妆品卫生监督条例》及其实施细则，原先主要由卫生行政部门从卫生监督角度实施，目前尚无新法规出台，而监管职能则由卫生部门转换到食品药品监管部门。
对于《特别规定》是否适用于化妆品监管，目前尚无权威解释。根据《化妆品卫生监督条例》第1条“为加强化妆品卫生监督，保证化妆品的卫生质量和使用安全，保障消费者健康，制定本条例”可以看出，化妆品与人体健康有关，符合《特别规定》第2条“本规定所称产品除食品外，还包括食用农产品、药品等与人体健康和生命安全有关的产品”的适用范围要求，因此，笔者认为《特别规定》可以适用于化妆品。
《国家质量监督检验检疫总局关于<国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定>若干问题的实施意见》明确把化妆品列入了《特别规定》适用的产品范围，从而印证了上述理解。但是，《特别规定》与《化妆品卫生监督条例》同属于行政法规层次，《特别规定》属于新法、特别法。《特别规定》第2条规定：“对产品安全监督管理，法律有规定的，适用法律规定；法律没有规定或者规定不明确的，适用本规定。”化妆品监管领域尚无法律依据，那么，《特别规定》与《化妆品卫生监督条例》有规定不一致之处应当优先适用《特别规定》。据此，在监管中也会遇到保健食品监管所面临的处罚基准过高的问题，而且目前暂时还没有新的化妆品监管法律、行政法规的立法规划，因此，相关解决方案亟需提上议事日程。
